営業秘密に係る不正行為とは？営業秘密管理のポイントと対策

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【営業秘密とは？】
「秘密として管理されている生産方法、販売方法その他の事業活動に有用な技術的又は営業上の情報であって、公然と知られていないものをいう」（法2条6項）とされています。

【否定例　東京地判平成14年2月14日】
地方公共団体作成の土木工事設計単価に係る単価表の単価等の情報のうち非公開とされているものにつき業者が不正に入手したという場合において、「不正競争防止法は、このように秘密として管理されている情報のうちで、財やサービスの生産、販売、研究開発に役立つなど事業活動にとって有用なものに限り保護の対象としているが、この趣旨は、事業者の有する秘密であればどのようなものでも保護されるというのではなく、保護されることに一定の社会的意義と必要性のあるものに保護の対象を限定するということである。すなわち、上記の法の趣旨からすれば、犯罪の手口や脱税の方法等を教示し、あるいは麻薬・覚せい剤等の禁制品の製造方法や入手方法を示す情報のような公序良俗に反する内容の情報は、法的な保護の対象に値しないものとして、営業秘密としての保護を受けないものと解すべきである。」
「本件情報は、地方公共団体の実施する公共土木工事につき、公正な入札手続を通じて適正な受注価格が形成されることを妨げるものであり、企業間の公正な競争と地方財政の適正な運用という公共の利益に反する性質を有するものと認められるから、前記のような不正競争防止法の趣旨に照らし、営業秘密として保護されるべき要件を欠くものといわざるを得ない。」と判断されており、有用性を否定した例といえます。

【リバースエンジニアリングと非公知性】
いわゆるリバースエンジニアリング（市販の製品を分析・調査することにより技術情報を明らかにすること）によって、当該製品に用いられた技術情報が明らかになる場合、当該製品を市場に流通させる行為によって当該情報が非公知性を失うことなってしまうのかという問題があります。
結論としては、リバースエンジニアリングに必要な費用、技術、期間等に照らし、リバースエンジニアリングが容易ではない場合には非公知性を失うことはありませんが、容易にリバースエンジニアリングできる場合には非公知性を失うことになります。
もっとも、リバースエンジニアリングにより明らかになった情報が公表された場合には、当該情報は非公知性を失うことになりますので、契約によりリバースエンジニアリングを禁止するかどうかを十分に検討すべきでしょう。

①営業秘密の不正取得行為、不正取得後に営業秘密を使用・開示する行為（4号）
②不正取得された営業秘密を悪意又は重過失によって取得・使用・開示する行為（5号）
③不正取得された営業秘密を取得後に悪意又は重過失で使用・開示する行為（6号）
④保有者から示された営業秘密を図利加害目的で使用・開示する行為（7号）
⑤不正開示された営業秘密を悪意又は重過失で取得・使用・開示する行為（8号）
⑥不正開示された営業秘密を取得後に悪意又は重過失で使用・開示する行為（9号）
⑦営業秘密侵害品の製造者がこれを譲渡等する行為、営業秘密侵害品を譲り受けた者が悪意又は重過失でこれを譲渡等する行為（10号）

【適用除外】
営業秘密の善意取得者に関する規定（法19条1項6号）
取引行為により営業秘密を取得した者が、その取得時において、当該営業秘密に関して不正取得行為や不正開示行為が存在したことを知らず、かつ、知らなかったことに重大な過失があるとはいえない場合には、取引によって取得した権原の範囲で営業秘密を使用・開示する行為が許容されます。
すなわち、取引行為によって営業秘密を取得した者については、法2条1項6号及び9号に定める使用・開示行為が許容される場合があり、営業秘密を取得した者が保護されているといえます。

営業秘密侵害品と時効の関係に関する規定（法19条1項7号）
営業秘密に係る不正行為の差止請求権には、3年間の消滅時効と20年間の除斥期間が定められている（法15条）こととの均衡上、差止請求権が消滅した後に営業秘密を使用して製造した物を譲渡等する行為が許容されています。
つまり、営業秘密に係る不正行為に対する差止請求権が時効により消滅した場合や除斥期間が経過した場合、法2条1項10号に定める営業秘密侵害品の譲渡等の行為が許容されています。

【秘密保持命令】
不正競争による営業上の利益の侵害に係る民事訴訟において、当事者の申立てにより、営業秘密を当該訴訟の目的以外の目的で使用してはならない旨又は命令を受けた者以外の者には開示してはならない旨の命令（秘密保持命令）が発令される場合があります。
秘密保持命令に違反した場合には、刑事罰が科されます（法21条2項6号）ので、秘密保持命令を受けた者が営業秘密保持命令を遵守すること、ひいては営業秘密が漏洩することなく保護されることが期待されます。

【訴訟記録の閲覧等制限】
原則として民事訴訟の記録は何人も閲覧することができる（民事訴訟法91条1項）とされています。
当事者の申立てがあった場合、裁判所は、訴訟記録の閲覧をすることができる者を当事者に限定する旨の決定をすることができるものの、当事者については訴訟記録を閲覧することができます（民事訴訟法92条1項）。
そこで、民事訴訟法92条1項の決定があった場合、裁判所書記官は、閲覧制限の申立てをした当事者に対し、閲覧請求があった事実を通知し、秘密保持命令の申立てを行うのに必要な期間（閲覧等の請求があった日から2週間）、訴訟記録のうち秘密記載部分の閲覧させない義務を負うと定められ（法12条1項）、営業秘密の保護が図られています。

【消滅時効・除斥期間】
営業秘密の不正使用行為に対する差止請求権については、営業秘密の使用を継続する場合において、営業秘密の保有者が不正使用の事実及び不正使用する者を知った時から3年以内に行使しない場合には時効により消滅します（法15条）。
また、不正使用行為が始まってから20年（除斥期間）が経過すると営業秘密の不正使用行為に対する差止請求権は消滅します（同条）。
なお、差止請求権が法15条により消滅した後に営業秘密の使用行為によって生じた損害については、損害賠償請求権が発生しないと定められています（法4条ただし書）。

【不正取得行為に関する罪（1号）】
図利加害目的で詐欺当行為又は管理侵害行為により営業秘密を取得する行為に対する罪です。
民事上の不正取得行為（法2条1項4号）と比べると、図利加害目的が必要である上、行為態様がより限定されているといえます。

【不正取得後の使用・開示行為に関する罪（2号）】
1号の行為によって取得した営業秘密を図利加害目的で使用・開示する行為に対する罪です。この場合も1号と同様、民事の場合（法2条1項4号）と比べると、図利加害目的が必要である上、行為態様がより限定されています。

【営業秘密の領得行為に関する罪（3号）】
営業秘密を保有者から示された者が、図利加害目的で、営業秘密の管理に係る任務に背き、権限がないにもかかわらず営業秘密を保有者の管理支配外に置く行為に対する罪です。具体的には、持ち出しが禁止されているにもかかわらず、保有者から預かっている営業秘密が記録された資料を、自己の利益を図るために、無断で外部に持ち出す行為等が禁止されます。
なお、この行為に関する罪については未遂犯の処罰規定はありません（法21条4項）。

【不正領得後の使用・開示行為に関する罪（4号）】
3号の行為によって領得した営業秘密を図利加害目的で使用・開示する行為に対する罪です。

【役員・従業者による不正使用・開示行為に関する罪（5号）】
営業秘密を保有者から示された役員または従業者が、図利加害目的で、営業秘密の管理に係る任務に背き、その営業秘密を使用・開示する行為に対する罪です。
なお、役員・従業者による使用・開示行為が不正領得後の使用・開示行為に関する罪（5号）に該当する場合、本号は適用されません。

【退職者による不正使用・開示行為に関する罪（6号）】
営業秘密を保有者から示された役員または従業者が、図利加害目的で、在職中に営業秘密の管理に係る任務に背いて営業秘密の開示の申込みをし、又は営業秘密の使用・開示について請託を受け、退職後に営業秘密を使用・開示する行為に対する罪です。

【二次取得者の使用・開示行為に関する罪（7号）】
図利加害目的で、21条1項2号、4号~6号等の開示行為によって営業秘密を取得した上、営業秘密を使用・開示する行為に対する罪です。

【三次以降の取得者の使用・開示行為に関する罪（8号）】
図利加害目的で、21条1項2号、4号~6号等の開示行為が介在したことを知りながら営業秘密を取得した上、営業秘密を使用・開示する行為に対する罪です。

【営業秘密を違法使用することによって生じた物の譲渡行為等に関する罪（9号）】
図利加害目的で、21条1項2号、4号~7号等の使用行為によって生じた物を譲渡等する行為に対する罪です。

【秘匿決定】
被害者等の申出により、営業秘密を構成する情報の全部または一部特定させることとなる事項（営業秘密構成情報特定事項）を公開の法廷で明らかにしない旨の決定（法23条1項）がなされることがあります。

【呼称等の決定】
秘匿決定があった場合、裁判所は、営業秘密構成情報特定事項について呼称等を定めることができるとされています（法23条4項）

【尋問等の制限】
秘匿決定があった場合、裁判長は、一定の場合を除き営業秘密構成情報特定事項に関する訴訟関係人の尋問、陳述を制限することができます（法25条1項）。

【公判期日外の証人尋問等】
秘匿決定があった場合、裁判所は、公判期日外において証人尋問等を行うことができます（法26条1項）。
傍聴人のいない状況での証人尋問等になるため、営業秘密の保護を図ることができますが、尋問等を制限する（法25条1項）ことが相当でない場合等に行われます。

【証拠開示の際の秘匿要請】
検察官や弁護人は、証拠開示に際し、営業秘密構成情報特定事項が被告人を含む関係者に知られないようにすることを求めることができます（法30条1項）。

【没収・追徴】
裁判所は、付加刑として、営業秘密侵害罪にあたる行為によって生じた財産や営業秘密侵害罪にあたる行為の報酬として得た財産を没収、追徴することができるとされています（法21条10項）。
営業秘密侵害罪に該当する行為によって得た利益を行為者の手元に残さないことで、営業秘密侵害罪を犯す経済的メリットを消失させ、もって営業秘密侵害行為を防止することが期待できます。
なお、行為者の資力が乏しく民事上の損害賠償に支障が出る等の事情も考慮された上、没収、追徴が行われるかどうかが決定されます。

【海外重罰規定】
日本国外における営業秘密に係る不正行為に関し、一定の場合に、「十年以下の懲役若しくは三千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。」（法21条3項2号）とされ、国内で営業秘密に係る不正行為を行った場合よりも高額の罰金刑が用意されています。

【不正競争防止法による保護を受けるための対策】
まず、不正競争防止法の保護を受ける観点から、不正競争防止法上の「営業秘密」として情報を管理する必要があります。
とくに「秘密管理性」の要件を充足するために必要な措置については、情報の性質や企業の規模により大きく異なりますので、当該情報に適した措置を施すにためには専門家のサポートが重要です。

【さらなる対策】
不正競争防止法は、営業秘密に該当するかどうか、営業秘密に係る不正行為に該当するかどうかという観点から、適用される範囲が限定されるため、情報管理の観点からは不正競争防止法による保護を受けるための対策さえ行っておけば十分であるとはいえません。
営業秘密に関する就業規則を作成したり、役員や従業者との間で秘密保持契約を締結することで、不正競争防止法の保護を受けない情報についても役員や従業者に対して秘密保持義務を課し、情報漏洩を防止することが可能です。

【技術的な秘密情報について】
特許を取得できるような発明を行った場合であっても、あえて特許出願せず、企業内の秘密情報として管理するという選択がなされることは少なくありません。
そのような場合、仮に情報漏洩があっても特許法の保護を受けられないため、徹底した情報管理を行い、もって情報漏洩を防止する必要があります。

【差止訴訟、仮処分の申立て】
営業秘密に係る不正行為の被害にあった場合、まず当該不正行為の差止請求を行い、不正行為が継続することを防ぐことが重要です。また、仮処分の申立てを行うことで、近接した時点で不正行為が継続することを防ぐことを検討する必要があります。

【損害賠償請求】
差止請求にあわせて損害賠償請求を行う必要があります。

【民事訴訟、刑事裁判に関して営業秘密秘匿の働きかけ】
営業秘密に係る不正行為の差止訴訟や損害賠償請求訴訟を提起した場合や営業秘密侵害行為について刑事事件化した場合には、裁判上営業秘密が明らかにされる恐れがあるため、裁判所や検察官に対し、営業秘密を秘匿するようにて働きかけを行う必要があります。